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Conflit d'intérêts : où commence la relation amicale reprochable ?

le 07 novembre 2016 - Levent Saban - Avocats

Conflit d'intérêts : où commence la relation amicale reprochable ?

Voici un arrêt de la cour de cassation (Crim 13 janvier 2016, N°14-88382) portant sur la question du délit de prise illégale d'intérêts dont l'onde de choc risque de se poursuivre longtemps si le législateur ne décide pas d'y mettre fin lui-même…

Les faits : un cas d’école de légèretés et d’excès de confiance…

Le conseil municipal d’une commune attribuait en juin 2012 à une société un marché de télévision locale diffusée par Internet. L’arrêt nous indique que c’est Monsieur X, collaborateur de cabinet du maire (en charge de la communication) qui avait rédigé le CCTP et analysé les offres. La société choisie au terme de la procédure s’avérait domiciliée à la même adresse que celle de Monsieur X.

On découvrait aussi que Monsieur Y avait été salarié de plusieurs sociétés par le passé dans lesquelles M. X...avait des intérêts ; des investigations téléphoniques recensaient 49 échanges téléphoniques entre eux sur les mois précédant l’attribution, ce qui permettait à la juridiction pénale de conclure que les deux hommes étaient donc quotidiennement en relation ; l’arrêt retient également, ce qui ne manque pas surprendre, la circonstance tirée de la désignation de M. Y « en qualité d'ami sur le compte Facebook ouvert par M. X en juillet 2010 », ce qui confirmerait, selon la Juridiction, « à cet égard leur grande proximité »….

Les poursuites avaient été initialement engagées sous la prévention de délit d’octroi d’avantages injustifiés (délit de favoritisme). La Cour d’appel a alors estimé que si les irrégularités touchant à la procédure d’attribution n’étaient pas suffisamment caractérisées, il reste que « les liens amicaux et professionnels entre le prévenu et le candidat choisi et leurs multiples contacts téléphoniques, jettent la suspicion sur l'impartialité du choix du candidat » ; les poursuites étaient alors requalifiées en délit de prise illégale d’intérêts.

La définition du conflit d’intérêts issue des lois dites « Cahuzac »

C’est la première fois que la Cour de cassation approuve ici une décision rendue en matière de prise illégale d’intérêts se fondant sur la définition posée par le législateur dans la loi n°2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.

On rappellera que le délit de prise illégale d’intérêts est défini par l’article 432-12 du Code pénal comme le fait pour un élu ou un agent public de prendre, recevoir ou conserver un « intérêt quelconque » dans une entreprise ou une opération dont l’élu ou l’agent a la charge d’assurer en tout ou partie la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement (participation d’un élu à une délibération accordant une subvention à une association dans laquelle il est administrateur, ou dans laquelle un membre de sa famille exerce des fonctions salariées ; signature d’une décision d’attribution d’un marché par un élu avec une entreprise géré par un membre de sa famille ; participation d’un élu à une procédure de révision du PLU portant sur un terrain lui appartenant ou appartenant à un membre de sa famille par exemple…).

L’article 2 de la loi n°2013-907 du 11 octobre 2013 définit désormais le conflit d’intérêts comme étant « toute situation d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif d'une fonction ».

L’intérêt « quelconque » est désormais remplacé par la notion de situation « d’interférence »… entre un intérêt public et un intérêt privé (classique), et entre deux intérêts publics (très souvent impossible à éviter en pratique pour un élu dans sa relation entre la Commune et l’EPCI de rattachement par exemple !).

Quant à la nature de l’interférence reprochable, peu importe le résultat réellement provoqué par l’acte critiqué, la potentialité du résultat suffirait à retenir le délit (« influencer ou paraître influencer … ») : accepter une invitation ou un cadeau émanant d’un prestataire de la collectivité (pendant la consultation ou pendant l’exécution d’un marché…) pourraient par exemple entrer dans le champ du délit.

C’est sur cette base que la Cour de Cassation a retenu le délit de prise illégale d’intérêts, en raison des « relations amicale et professionnelle de longue date » entretenues entre le collaborateur de cabinet et le gérant de l’entreprise.

En d’autres termes, pour garantir toute sécurité juridique aux élus et aux agents, ceux-ci ne devraient conclure des marchés et actes juridiques qu’avec des personnes qui leur soient totalement étrangères… !

Les limites d’un tel dispositif sont difficilement perceptibles : où commence la relation « amicale » reprochable ? Une personne membre du comité de soutien d’un élu place-t-elle alors l’élu en situation de conflit d’intérêts lorsqu’elle candidatera pour un marché public par exemple… ? La relation, fut-elle amicale et de longue date, d’un élu avec un chef d’entreprise doit-elle éclipser toute expertise de l’entreprise en question dans la matière considérée ? A l’évidence, la réponse devrait être NON dès lors que les règles de la commande publique auraient été respectées.

Pourtant, la loi du 11 octobre 2013, et la Cour de Cassation par cet arrêt, viennent acter d’un glissement malheureux dans la définition du conflit d’intérêts. Au lieu de chercher et définir un seuil d’intérêt pénalement reprochable avec une intensité suffisamment caractérisée pour être identifiée par l’élu et par l’agent, les lois récentes semblent au contraire avoir jeté le soupçon sur les acteurs publics et finira par attirer sur eux la vindicte de tous les préjugés.

Les délits ne manquent pas pour condamner les élus et agents malhonnêtes, il n’était point besoin d’en créer de nouveaux aux contours si mal définis qui prennent des allures de cache-misère…

Levent Saban
Avocat associé du Cabinet Philippe Petit et Associés, spécialement chargé du conseil et de la défense pénale des élus et des agents publics



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